规定、罪量要素在刑法体系中的地位,耶赛克教

2019-11-03 01:19 来源:未知

4月16日晚,由杨春洗法学教育与研究基金会资助,中国人民大学法学院、中国政法大学刑事司法学院、清华大学法学院、北京大学法学院共同主办的“当代刑法思潮论坛”在明德法学楼举行。本期论坛的主讲嘉宾是北京大学法学院教授梁根林,演讲主题是“但书、罪量与醉驾、扒窃”。论坛由中国人民大学法学院教授刘明祥主持,担任评议人的分别是清华大学法学院教授周光权、中国人民大学法学院教授冯军和北京大学法学院副教授车浩。出席嘉宾有清华大学法学院教授张明楷、副教授劳东燕,中国人民大学法学院副教授付立庆、王莹博士和陈璇博士,以及北京大学法学院江溯博士。

梁根林 | 当代刑法思潮论坛诞生的契机

梁教授从我国刑法第13条“但书”规定入手,并结合《刑法修正案(八)》中“危险驾驶罪”和“扒窃”的规定,从四个部分来阐述论坛主题。

2011年1月,我与陈兴良教授应德国马普外国刑法与国际刑法研究所所长乌尔里希·齐白教授的邀请,赴弗莱堡参加马普所创始所长耶赛克教授去世一周年追思会。这场学术活动名为“耶赛克教授追思会”,实为一场国际学术盛宴。

在第一部分中,梁教授立足于储怀植教授对刑法第13条犯罪定义的分析及“但书”规定具有照应功能和出罪功能的理解,认为在我国刑法中,“但书”规定的刑事政策机能应当在立法性刑事政策和信条性刑事政策两个范畴内予以界定,并对刑法分则中的罪量要素进行了分类。在第二部分中,梁教授在分析“但书”规定的刑事政策机能和罪量要素类型化的前提下,深入探讨如何认识“但书”规定、罪量要素在刑法体系中的地位。在第三部分中,梁教授分析了“但书”规定与罪量要素在中国刑事立法上的命运。在第四部分中,梁教授从“但书”、罪量要素规定出发,对“醉驾”、“扒窃”行为入罪相关争议问题展开论述。在整个讲演过程中,梁教授立足于刑法规范论、立法论和解释论,将刑法基础理论与司法实践疑难问题紧密相连,体现出精细的体系性思维模式和敏锐的问题观察视角。

追思会期间,齐白教授回忆了耶赛克教授的学术生平与创办马普所的理念与努力,特邀包括罗克辛教授、陈兴良教授和克里斯托斯教授等四位教授作了大会主题发言。短暂的两天会议期间,来自世界各地的刑法同行超越语言与文化的障碍进行的对话与交流、争鸣与批判,给我和陈兴良教授留下了深刻的印象。尤其触动我们心弦的是,马普所操办如此重大的学术活动,在会议的组织与安排上竟然如此随意散漫。会议议程没有任何官式接待宴请、领导致辞、参观访问、合影留念等形式主义安排,来自世界各地的参加者都是自掏腰包为差旅和食宿埋单。会议形式的极简主义与会议内容的丰富、前沿,使我领教了什么是真正的学术对话。

随后,各位评议人对梁教授的报告进行评议。周光权教授提出三点质疑:一是“但书”规定与罪量是不相同的问题,二是只要醉酒驾驶行为造成法益具有抽象的危险就构成危险驾驶罪,三是梁教授过度解读了“但书”规定、罪量的功能;车浩副教授在评议中根据行为人刑法的解释规则和人类社会学的学科知识,对梁教授讲演中涉及的“扒窃”问题提出了不同的解读;冯军教授在评议中观点鲜明地指出,“但书”规定是反映刑事不法与责任的情节,只具有出罪功能,而罪量要素是一种客观的处罚条件。

会议间隙,当我与陈兴良教授徜徉于弗莱堡郊野,呼吸着黑森林特有的清新空气时,我在不经意之间突发灵感,为什么我们不能超越习以为常的学术会议与学术交流模式,在北京大学创建一个形式极简、内涵丰富的学术对话与交锋平台,冲击一下我们习以为常的学术交流模式呢!陈兴良教授当即表示同意,并商定平台名称就叫“当代刑法思潮论坛”。

梁教授对三位评议人的评议进行了简短的回应。梁教授认为,强调罪量要素,并不否定刑法对国民的规范要求,而只是一个指引性的规则。罪量是和不法、责任密切相关的构成要件要素,涉及主客观内容评价。“贴身禁忌”规范只是提升扒窃行为不法程度的考虑因素之一,并不能全部归结为扒窃行为入罪唯一考量的方面。

回国后,我们即着手筹办,并在与张明楷教授、周光权教授交流时,希望得到他们的全力支持。张明楷教授与周光权教授不仅全力支持我们这一构想,而且提议论坛不要由北京大学法学院一家主办,最好联合北京主要大学法学院轮流主办,并且要将目标更多地定位为对法学院学生的学术训练与学术影响。这些建议得到了中国人民大学刘明祥教授、中国政法大学曲新久教授等刑法同仁的一致认可。

在提问环节,张明楷教授对梁根林教授的报告简要发表观点。他认为,我国刑法对构成要件行为的界定并不依赖“但书”规定,很难运用某个犯罪定义完美呈现构成要件的全部情况,不过在司法实践中要防止司法人员、律师对此规定进行滥用。而罪量要素是构成要件要素,行为人在主观上必须予以认识,从理论上说清楚罪量要素仍存在困难。同时,他还就醉酒驾驶行为人对抽闲危险存在故意该如何处理以及对“扒窃”行为的定义等问题提出见解。

在北京大学“杨春洗法学教育与研究基金”的支持下,2011年3月3日,张明楷教授关于“犯罪的实体是违法和责任”的学术报告在北京大学二教309教室成功举行。它标志着这样一个形式极简、内涵丰富的学术对话与交锋平台“当代刑法思潮论坛”正式诞生。

(编辑 杨默)

梁根林 | 当代刑法思潮论坛宣言

这个论坛想干什么,能干什么,可以达到什么样的效果。共有四点:

第一,“当代刑法思潮论坛”是展现当代刑法学术前沿、基本立场、基本原理以及基本方法的专题性、系列性、学术性同仁论坛。当今中国的刑法学,学术生态多元化的格局已经初步形成,不同学术体系之间的分歧加大,同一学术体系之内也需要共识。因此,进一步的学术推进,客观上要求加强学术对话与交流,避免自言自语与隔空交战。

第二,“当代刑法思潮论坛”是四校联动的刑法学术论坛。在推进学术的过程中,四校法学院刑法学科的老师形成了具有相当凝聚力和对话可能性的学术共同体,尽管彼此之间的学术立场不尽一致,甚至可能属于不同的学术体系。但这并没有妨碍彼此之间的学术交流和相互学习,反而激发了我们交流的欲望和争论的勇气,在对话、争论和交流过程中不断推进中国的刑法学术水平。同时我们也在考虑,需要把我们之间的学术对话、交流甚至争论的影响力扩展到我们所有的学生。通过各自对刑法学术重大问题的研究,对重大基本问题的基本立场、原理的阐述与对话,影响四校法学院的学生,特别是刑法专业的研究生,带动四校法学院老师之间、学生之间、老师与学生之间的学术交流。为此,经过协商一致,决定对本论坛设置联动机制。所谓联动机制,可以用八个字概括,即“联合主办”——四校法学院联合主办、“轮流坐庄”——本次论坛在北京大学举行,下一次可能是在人民大学,再下一次可能是在中国政法大学或是清华大学。我们初步设想,每个月举行一次,一个学期四次。我们希望“当代刑法思潮论坛”能够在联动机制的基础上形成联动效应,在四校法学院的老师与同学之间形成更大规模、更有活力的学术共同体。

第三,“当代刑法思潮论坛”是开放性的学术论坛。论坛提倡坦诚的学术交流、平等的学术对话与规范的学术批评。论坛的主办者与主讲者、评论者可以大张旗鼓地推销自己的学术主张,但不搞“山头主义”,不搞“党同伐异”,我们真诚地欢迎中外刑法学界的同仁加入到这个学术共同体,“抛玉引玉”。我们希望每一次专题论坛,都是一个刑法基本问题的专题学术研讨会,在最短的时间、用最高效的方式来推动学术交流,扩大学术共识。

第四,“当代刑法思潮论坛”由以已故的前辈杨春洗教授名义设立的“杨春洗法学教育与研究基金”提供资助。四校的学科带头人,即陈兴良教授、张明楷教授、刘明祥教授和曲新久教授也是这个论坛的当然召集人。

陈兴良 | 讲座印象

“当代刑法思潮论坛”的每次讲座,在讲者和听者这两个方面,都给我留下了深刻的印象。

就讲者而言,将近20多位教授在论坛上竞相亮相,展示其最新研究成果。这些讲者大多是我国刑法学科的中坚力量,尤其是“四校一院”的刑法教授,更是当仁不让。值得肯定的是,一些中青年刑法学者登台亮相,表现惊艳。论坛还邀请了部分京外刑法学者参与讲座,拓展了讲者的来源。例如,京外学者冯亚东、蔡道通、刘艳红和杜宇等教授都有不俗表现。这里还值得指出的是,论坛邀请了外国学者和我国台湾地区学者参与论坛,极大地丰富了“当代刑法思潮论坛”的学术视野。在这些学者中,包括德国学者金德霍伊泽尔、希尔根多夫、许乃曼、魏根特、齐白等;美国学者罗宾逊;我国台湾地区学者陈子平、陈志辉等。这些学者给我们带来了独特的刑法思想和观点,极大地启发了我们的思路。

就听者而言,“当代刑法思潮论坛”并不是单向的思想传播,而是双向的观点互动。这里的听者,既包括参加论坛的点评嘉宾和其他教授,也包括各校的学生。这些听者都是论坛的积极参与者,他们的点评、提问和互动,构成了论坛热烈而生动的学术交流场景。“当代刑法思潮论坛”还经常出现一些“不速之客”,即出差到北京的外地学者,正好赶上论坛活动,主办者邀请他们参加,增添了论坛活动的“变数”。例如,第一期张明楷教授的讲座,就恰逢重庆大学法学院陈忠林教授在京。陈忠林教授是我国刑法学界思想深刻、观点独特的一位刑法学者。从第一期讲座的现场录音资料就可以看出,陈忠林教授的加入为这次学术讲座增添了更为激烈的观点争论和更为激荡的思想交锋。

张明楷 | 为什么论坛内容公开出版

如所周知,每一次论坛的场面都蔚为壮观。虽然每个学校每次都利用了最大的教室或者报告厅,但总是济济一堂,不仅座无虚席,而且有许多人站着听,常常是过道上、讲台边站着许多人,甚至在窗外、门外还站着不少人。虽然论坛的主要听众是在校学生(包括硕士生与博士生),但事实上每一期论坛都有法官、检察官、律师参加。参加论坛的学生们都心潮澎湃、激动万分,相信他们一定有所收获、有所感悟。尽管如此,由于场地等原因,毕竟只有部分人能够亲临论坛,所以,公开出版论坛的内容,不仅可以让未能亲临论坛的人以阅读方式体会论坛的场景,而且能让亲临过论坛的人尽情回味论坛的精彩。

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梁根林 / 主编 车浩 江溯 / 副主编

北京大学出版社出版

即将上市

现论坛系列讲座内容已由北京大学出版社集结成册,忠实地记录了历次论坛的主题报告、嘉宾评议以及论坛现场的对话交锋。

第一卷《刑法体系与犯罪构造》聚焦于刑法体系建构、犯罪论体系改造等与中国刑法知识转型相关的主题,展现了中国刑法学者推动中国犯罪论体系从四要件犯罪构成理论向阶层犯罪论体系转型的学术努力,展示了论坛参与者对于犯罪的实体内涵、犯罪构造的逻辑、构成要件理论的发展脉络、行为无价值论与结果无价值论的不法论之争、责任论、客观归属理论、不作为犯理论、但书与罪量、犯罪参与体系、正犯的认定与义务犯、抽象危险犯、未遂犯等刑法体系与犯罪构造基本问题的独特理解,同时呈现了中德刑法学者在我国刑法体系重构与刑法知识转型中的平等对话与务实交流的实况,在相当程度上揭示了我国刑法体系特别是犯罪论体系转型的轨迹与脉络。

第一讲 犯罪的实体是违法和责任

主讲人:张明楷

主持人:梁根林

评论人:陈兴良、张文、周光权、劳东燕、刘明祥、谢望原、冯军、

付立庆、曲新久、陈忠林、林维、王轶、车浩

第二讲 犯罪构造的逻辑

主讲人:〔德〕乌尔斯·金德霍伊泽尔

主持人:王世洲

评论人:埃里克·希尔根多夫、冯军、劳东燕、樊文、陈璇、赵书鸿、江溯、刘刚

第三讲 构成要件论:从贝林到特拉伊宁

主讲人:陈兴良

主持人:刘明祥

评论人:梁根林、王世洲、张明楷、周光权、谢望原、冯军、曲新久、车浩、王莹

第四讲 行为无价值论的中国展开

主讲人:周光权

主持人:曲新久

评论人:陈兴良、王世洲、张明楷、劳东燕、刘明祥、阮齐林

第五讲 刑法中的责任原则

主讲人:冯军

主持人:张明楷

评论人:陈兴良、梁根林、王世洲、黎宏、劳东燕、刘明祥、曲新久、阮齐林、刘仁文、蒋慧玲、付立庆、高其才、江溯

第六讲 因果关系和客观归责理论:原理与问题

主讲人:〔德〕埃里克·希尔根多夫

主持人:梁根林

评论人:陈兴良、王世洲、冯军、曲新久、樊文

翻 译:刘刚、江溯

第七讲 不纯正不作为犯及以不作为实施犯罪之形式

主讲人:〔德〕班德·许乃曼

主持人:梁根林

评论人:王世洲、冯军、樊文、车浩、江溯

翻 译:王莹

第八讲 但书、罪量与醉驾、扒窃

主讲人:梁根林

主持人:刘明祥

评论人:陈兴良、张明楷、周光权、冯军、车浩、江溯、劳东燕、

付立庆、王琪、王莹、陈璇

第九讲 中国特色的犯罪参与体系

主讲人:刘明祥

主持人:梁根林

评论人:陈兴良、江溯、何庆仁

嘉 宾:王世洲、曲新久、周光权、劳东燕、冯军、林维、陈璇、王莹

第十讲 身份犯之正犯的认定:兼论义务犯理论

主讲人:陈志辉

主持人:梁根林

评论人:陈兴良、冯军、李圣杰、许恒达、何庆仁

第十一讲 抽象危险犯:识别、认定与立法展望

主讲人:付立庆

主持人:曲新久

评论人:梁根林、周光权、刘明祥、方鹏

嘉 宾:陈兴良、车浩、江溯、冯军、劳东燕、林维、何庆仁、邓子滨

第十二讲 未遂犯理论的发展:以行为无价值与结果无价值为背景

主讲人:〔德〕托马斯·魏根特

主持人:梁根林

评论人:王世洲、刘明祥、冯军、周光权、劳东燕、樊文、徐久生、

陈璇、江溯

翻 译:王莹

第十三讲 德国刑法理论的现状:优势与不足

主讲人:〔德〕埃里克·希尔根多夫

主持人:梁根林

评论人:张明楷、陈兴良、王世洲

嘉 宾:刘明祥、冯军、曲新久、周光权、张守文、樊文、车浩、

何庆仁、陈璇、周微

翻 译:江溯、黄笑岩

第十四讲 刑法知识转型与犯罪论体系的去苏俄化

主讲人:〔德〕班德·许乃曼、陈兴良、蒋慧玲

主持人:梁根林

评论人:储槐植、张文、刘明祥、阮齐林、曲新久、卢建平、邓子滨、王政勋、林维、蔡道通、刘仁文、赵微、夏勇、杨兴培、王世洲、方鹏、付立庆、高艳东、车浩、劳东燕、沈琪、李安

第二卷《刑法教义与价值判断》聚焦于刑法教义学的理论构建、刑法教义学与刑事政策的关系、形式刑法观与实质刑法观等以刑法教义学为中心的主题,展现了中国刑法学者引入和构建刑法教义学理论的学术努力,展示了论坛参与者对于刑法教义学的立场与方法、被害人教义学体系建构、刑法教义学与刑事政策的关系、刑法理论中的实质化思潮、形式刑法观与实质刑法观、价值判断与刑法知识转型、类型思维与刑法方法、扩张解释与类推适用、刑法典与犯罪论体系、刑法比较研究的任务与方法等刑法教义与价值判断及其相互关系等基本问题的独特理解,同时呈现了部分域外刑法学者在这一问题上的观点以及与我国学者的交流实况,在相当程度上揭示我国刑法教义学理论发展的轨迹与脉络。

第一讲 刑法教义学的立场与方法

主讲人:冯军

主持人:曲新久

评论人:张明楷、刘明祥、阮齐林、林维

嘉 宾:陈兴良、梁根林、车浩、江溯、劳东燕、付立庆、方鹏、

秦一禾、孙运梁、樊文

第二讲 被害人教义学的理论建构

主讲人:车浩

主持人:曲新久

评论人:陈兴良、梁根林、劳东燕、江溯

嘉 宾:邓子滨、李立众、何庆仁

第三讲 刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通

——中国语境下的展开

主讲人:陈兴良

主持人:林维

评论人:冯军、梁根林、劳东燕

嘉 宾:储槐植、张明楷、谢望原、阮齐林、付立庆、方鹏、江溯、

樊文、邓子滨、周详、孙运梁、陈毅坚、吴用、孙远、

李卫红、何庆仁、秦一禾、姜文秀、张超

第四讲 当代刑法理论中的实质化思潮

主讲人:劳东燕

主持人:刘明祥

评论人:陈兴良、王世洲、梁根林、曲新久、冯军、周光权、

时延安、车浩、付立庆、刘树德

第五讲 形式刑法观初反省与实质刑法观再批判

主讲人:邓子滨

主持人:周光权

评论人:周详、车浩、梁根林、曲新久、冯军、劳东燕、付立庆、

江溯、何庆仁、程岩

第六讲 实质刑法观的体系化思考

主讲人:刘艳红

主持人:张明楷

评论人:储槐植、陈兴良、邓子滨、劳东燕

嘉 宾:张文、梁根林、车浩、江溯、黎宏、冯军、刘明祥、李立众、

曲新久、林维、秦一禾、李晓明、孙运梁、张曙光

第七讲 价值判断与刑法知识转型

主讲人:周光权

主持人:陈兴良

评论人:曲新久、冯军、劳东燕

嘉 宾:刘明祥、阮齐林、方鹏、孙运梁、秦一禾、姜文秀、邓子滨、

樊文、江溯

第八讲 类型思维与刑法方法

主讲人:杜宇

主持人:梁根林

评论人:陈兴良、曲新久、周光权

嘉 宾:刘明祥、谢望原、付立庆、王莹、车浩、江溯

第九讲 论扩张解释与类推适用的区分

主讲人:曲新久

主持人:张明楷

评论人:陈兴良、刘明祥、梁根林、周光权、付立庆、车浩

第十讲 刑法典对犯罪论体系的制约关系

主讲人:冯亚东

主持人:刘明祥

评论人:陈兴良、冯军、阮齐林、邓子滨、周光权

嘉 宾:曲新久、江溯、谢望原、付立庆、李立众、孙运梁

第十一讲 刑法比较研究的任务和方法

主讲人:乌尔里希·齐白

主持人:梁根林

评论人:陈兴良、王世洲、冯军、于改之

嘉 宾:张守文、车浩、刘明祥、王莹、曲新久、林维、

陈珊珊、周遵友

翻 译:江溯

第三卷《刑事政策与刑法变迁》聚焦于刑事一体化、量刑观念、死刑制度、刑法变迁等以刑事政策为中心的主题,展现了中国刑法学者在刑事立法和刑事政策领域的学术努力,展示了论坛参与者对于刑事一体化、量刑观念、死刑存废与控制、死缓限制减刑制度、劳动教养制度改革、少年刑法、大众的正义直觉、风险社会理论与刑法等刑事政策与刑法变迁的基本问题的独特理解,同时呈现了部分域外刑法学者在这一问题上的观点以及与我国学者的交流实况,在相当程度上揭示我国刑事政策的发展脉络与刑法变迁的轨迹。

第一讲 刑事一体化的具体展开

主讲人:储槐植

主持人:周光权

评论人:陈兴良、张明楷、冯军、曲新久

嘉 宾:梁根林、车浩、江溯、劳东燕、阮齐林、方鹏、邓子滨、

孙运梁、肖毅、何庆仁

第二讲 量刑的三大观念批判

主讲人:张明楷

主持人:刘明祥

评论人:王世洲、曲新久、冯军

嘉 宾:陈兴良、梁根林、林维、方鹏

第三讲 死刑有限存在论

主讲人:谢望原

主持人:曲新久

评论人:陈兴良、梁根林、刘明祥、冯军、车浩、陈璇、江溯、方鹏

第四讲 论死缓限制减刑制度及其适用

——以最高人民法院颁布的两个指导案例为切入点

主讲人:黎宏

主持人:梁根林

评论人:陈兴良、周光权、林维

嘉 宾:陈子平、车浩、江溯、劳东燕、阮齐林、方鹏、何庆仁

第五讲 劳动教养制度改革的路径选择

——以实证调研为基础的分析

主讲人:熊秋红

主持人:刘明祥

评论人:陈兴良、周光权、曲新久、时延安

嘉 宾:冯军、田宏杰、付立庆、王莹、车浩、方鹏、秦一禾、

孙运梁、李强

第六讲 日本刑事政策的最新动向

——犯罪人社会复归理念所面临的挑战

主讲人:金光旭

主持人:梁根林

评论人:陈兴良、车浩、江溯

第七讲 德国少年刑法的新发展

主讲人:玛丽安·齐白(Marion Sieber)

主持人:梁根林

翻 译:江溯

嘉 宾:张文、王世洲

第八讲 大众的正义直觉与刑事司法

主讲人:保罗·H.罗宾逊(Paul·H. Robinson)

主持人:梁根林

评论人:王世洲、樊文、劳东燕

第九讲 安全、风险与刑法

主讲人:基墨(Kimmo Nuotio,芬兰赫尔辛基大学法学院院长、教授)

主持人:陈兴良

评论人:陈兴良

嘉 宾:王磊

翻 译:江溯

第十讲 论酒醉驾车罪的争议问题

——以台湾“最高法院”2009台非字第15号判决为例

主讲人:陈子平(台湾高雄大学法律系教授)

主持人:曲新久

评论人:阮齐林、刘明祥、冯军

嘉 宾:陈兴良、梁根林、张文、张明楷、周光权、谢望原、

付立庆、车浩

第十一讲 “错案、死刑与法治”特别论坛

主讲人:梁根林、汪建成、张文

发言人:王敏远、邓子滨、党建军、卢建平、谢望原、黎宏、田文昌、王世洲、张庆方、陈永生、刘仁文、苗生明、周光权、林维、刘生荣、杨书文、付立庆、白建军、王新、江溯、车浩、储槐植、蔡桂生

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